Ierarhia actelor normative, hotărârea de Guvern fără temei, ordinul secret care nu e „lege”: argumentele pe care sindicatul le folosește zilnic în instanță au autori, nume și o istorie de două secole. Pe mulți dintre ei facultățile de drept i-au prezentat în treacăt.
Orice jurist ajunge, mai devreme sau mai târziu, la o întrebare simplă: o lege nedreaptă trebuie respectată? Juriștii i-au dat, de-a lungul secolelor, două răspunsuri opuse. Pozitiviștii spun că dreptul e ceea ce a adoptat autoritatea competentă, după procedura prevăzută, chiar dacă nu ne place. Adepții dreptului natural spun că deasupra legii scrise există o ordine a dreptății, iar o lege care o calcă grav își pierde autoritatea.
Pentru un polițist care își apără salariul, disputa nu e academică. De ea depinde cum gândește judecătorul când are în față un ordin al ministrului sau o hotărâre de Guvern, și de ce unele argumente câștigă, iar altele nu. De aceea merită să-i cunoaștem pe cei care au construit aceste argumente.
Pozitiviștii: dreptul e ce s-a adoptat
Pozitivismul juridic s-a născut în Anglia secolului al XIX-lea. Jeremy Bentham și elevul său John Austin au definit dreptul drept porunca suveranului, susținută de amenințarea cu o sancțiune. Morala nu dispărea, dar devenea o discuție separată de cea juridică.
Cel mai influent pozitivist al secolului XX a fost austriacul Hans Kelsen (1881–1973). Ideea lui centrală e piramida normelor: fiecare normă e valabilă doar pentru că o permite norma de deasupra ei. Ordinul ministrului se întemeiază pe hotărârea de Guvern sau pe lege, hotărârea pe lege, legea pe Constituție. Kelsen a fost și principalul autor al Constituției austriece din 1920, care a creat prima curte constituțională din Europa, model după care a fost construită și Curtea Constituțională a României.
Englezul H.L.A. Hart (1907–1992) a corectat teoria lui Austin. În The Concept of Law (1961) a arătat că o poruncă susținută de amenințare nu deosebește statul de un tâlhar înarmat. Casierul amenințat cu pistolul e silit să dea banii, dar nu are obligația să o facă. Dreptul, spunea Hart, e un sistem de reguli pe care le recunoaștem după un criteriu comun, și tocmai acest criteriu îl deosebește de constrângerea pură. Elevul său, Joseph Raz, a continuat-o la Oxford, cu o teorie despre autoritatea dreptului.
În Europa continentală, italianul Norberto Bobbio a sistematizat pozitivismul pentru juriștii de tradiție romană, iar danezul Alf Ross a propus o variantă realistă: dreptul e, în cele din urmă, ceea ce aplică efectiv judecătorii.
Dreptul natural: deasupra legii stă dreptatea
Ideea că există o dreptate mai presus de legile scrise e cu mult mai veche decât pozitivismul. Formula „legea nedreaptă nu e lege” îi e atribuită Sfântului Augustin, iar Toma d’Aquino a făcut din ea, în secolul al XIII-lea, o teorie completă. În secolul al XVII-lea, olandezul Hugo Grotius a desprins dreptul natural de teologie și l-a așezat pe rațiune: în De iure belli ac pacis (1625) susține că anumite reguli ar fi valabile chiar și dacă Dumnezeu nu ar exista. Din această lucrare s-a născut dreptul internațional modern. Germanul Samuel Pufendorf și englezul John Locke au continuat-o, iar ideea lui Locke despre drepturi pe care statul nu le poate lua a ajuns în declarațiile moderne ale drepturilor omului.
După 1945, la Nürnberg, acuzații s-au apărat spunând că au respectat legile Germaniei. Juristul german Gustav Radbruch (1878–1949), până atunci pozitivist, a formulat în 1946 regula care îi poartă numele: legea scrisă are întâietate chiar când e nedreaptă, cu excepția cazului în care nedreptatea devine atât de insuportabilă încât legea își pierde natura de drept. Instanțele germane au aplicat formula atât după 1945, cât și după 1990, în procesele grănicerilor care trageau în fugarii de la Zidul Berlinului.
În 1964, americanul Lon L. Fuller a dat în The Morality of Law o variantă mai practică: dreptul are o moralitate interioară, iar un sistem de reguli secrete, retroactive sau imposibil de respectat nu mai e drept. Am arătat cum se aplică cele opt condiții ale lui Fuller la Ministerul Afacerilor Interne în articolul „Regele Rex la MAI”. În zilele noastre, australianul John Finnis, profesor la Oxford, susține o teorie laică a dreptului natural, construită pe bunurile fundamentale ale vieții umane.
Între tabere: principii și paznici
Americanul Ronald Dworkin (1931–2013), urmașul lui Hart la catedra de la Oxford și cel mai cunoscut adversar al său, a refuzat ambele tabere. În Taking Rights Seriously (1977) a susținut că dreptul nu e făcut doar din reguli, ci și din principii, iar judecătorul nu are „putere discreționară” atunci când legea tace: trebuie să caute răspunsul care se potrivește cel mai bine cu ansamblul sistemului. Codul de procedură civilă român spune ceva asemănător la art. 5: judecătorul nu poate refuza să judece pe motiv că legea e neclară sau incompletă și, în lipsa altor reguli, judecă „în baza principiilor generale ale dreptului”.
În Germania anului 1931, disputa a ieșit din cărți și a intrat în politică. Juristul Carl Schmitt a publicat Der Hüter der Verfassung, „Paznicul Constituției”, în care susținea că acest rol îi revine președintelui Reichului, nu unei instanțe. Kelsen i-a răspuns în același an că paznicul nu poate fi chiar puterea pe care trebuie să o păzească, ci o curte independentă. Schmitt a câștigat politic: în 1933 a intrat în partidul nazist și a devenit unul dintre juriștii regimului, iar Kelsen, de origine evreiască, a fost dat afară de la Universitatea din Köln și a plecat în exil. Până la urmă, modelul lui Kelsen a câștigat: după 1945, majoritatea democrațiilor din Europa continentală și-au creat curți constituționale.
La noi: o tradiție întreruptă
România interbelică a avut un filosof al dreptului de nivel european. Mircea Djuvara (1886–1944), profesor la Facultatea de Drept din București, a publicat în 1930 Teoria generală a dreptului, o lucrare în spirit kantian care a polemizat cu pozitivismul și a pus în centru ideea de justiție. Într-o perioadă în care Kelsen își construia piramida, Djuvara purta cu el o discuție de la egal la egal.
Tradiția s-a rupt după 1948. Teoria marxist-leninistă a dreptului, preluată din manualele sovietice, definea dreptul drept voința clasei dominante ridicată la rang de lege. Kelsen, Hart și dreptul natural erau „teorii burgheze”, menționate, când erau menționate, doar ca să fie respinse. Manualele s-au refăcut treptat abia după 1990, iar generațiile formate în primii ani de libertate au învățat, în mare parte, de la profesori formați în vechiul sistem.
Astăzi, distincția dintre pozitivism și dreptul natural se predă în anul I, la Teoria generală a dreptului, în capitolul despre școlile de gândire juridică, și se aprofundează la Filosofia dreptului. De cele mai multe ori însă ca un capitol de cultură generală, nu ca o unealtă de lucru. Paradoxul e că tocmai în anii în care studenții aflau puține despre Kelsen, Constituția din 1991 crea Curtea Constituțională după modelul lui.
Ce înseamnă pentru dosarele polițiștilor
Dreptul românesc e construit, în cea mai mare parte, pe schema lui Kelsen. Constituția spune la art. 108 că hotărârile Guvernului „se emit pentru organizarea executării legilor”, iar Legea nr. 24/2000 cere ca actele date în executarea legilor să fie emise „în limitele și potrivit normelor care le ordonă”. Peste această structură, Constituția a așezat un strat de valori de tip natural: demnitatea omului și dreptatea sunt, potrivit art. 1 alin. (3), „valori supreme”, iar tratatele privind drepturile omului au prioritate față de legile interne (art. 20).
De aici vine și strategia sindicatului. În fața unui tribunal, argumentul „e nedrept” câștigă rar singur. Câștigă argumentul lui Kelsen: hotărârea de Guvern nu are temei în lege, ordinul ministrului adaugă la hotărâre, actul nepublicat nu a intrat în vigoare. Argumentele lui Radbruch și Fuller își găsesc locul la Curtea Constituțională și la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, unde o normă secretă sau imprevizibilă nu e considerată „lege”. Le-am aplicat în articolele „Actul normativ nepublicat nu există” și „Semnele despotismului medieval în Ministerul Afacerilor Interne”.
Mulți juriști aplică zilnic piramida lui Kelsen fără să-i știe numele. Merită să i-l știe, pentru că un argument cu istorie e mai greu de respins. Când ministerul invocă un ordin pe care nimeni nu l-a văzut, nu se ceartă doar cu un sindicat, ci cu o tradiție juridică întreagă. Kelsen, pozitivistul, și Fuller, apărătorul moralității dreptului, au ajuns pe căi diferite la aceeași concluzie: o regulă pe care nu o poți cunoaște nu te poate obliga.
S.P.R. „Diamantul”
PS: Un număr semnificativ de funcționari din MAI, inclusiv dintre cei cu diplome universitare de drept, reduc piramida lui Kelsen la un singur bolovan. Biblia lor o reprezintă ordinele și procedurile nepublicate din MAI. Restul e literatură SF. Lipsa de educație reală, protejată de o diplomă procurată de la celebrele fabrici de diplome născute puzderie după Revoluție, este cea mai mare boală a prezentului.